¿Pueden los estatutos de una sociedad limitada otorgar a un socio el derecho de separación por su sola voluntad?

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Por Ángel Cobos

En la profunda crisis de empleo que vive nuestro país, muchas personas han decidido unirse y convertirse en emprendedores a través de la creación de sus propias empresas. En muchos casos, alguno de los socios de estas nuevas empresas, dedican su tiempo, casi exclusivamente, a prestar servicios a la recién creada sociedad. Nuestro ordenamiento otorga un mecanismo eficaz (la ) que permite proteger la inversión de estos socios prestadores de servicios obligando a la sociedad a adquirir sus participaciones sociales si la prestación de estos servicios deja de ser satisfactoria para ellos. Conoce su funcionamiento y algunos consejos prácticos para su regulación.

Nuestra (LSC) regula el derecho de separación de los socios/accionistas. Además de las causas legales de separación, el artículo 347 LSC permite regular en los estatutos otras causas de separación distintas a las previstas en la LSC. Para ello debe determinarse en los estatutos el modo de acreditar la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo de su ejercicio. El derecho de separación es un derecho que básicamente permite al socio abandonar la sociedad recibiendo a cambio el valor razonable de su participación en el capital social.

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“Nuestra ley de sociedades de capital (LSC) regula el derecho de separación de los socios/accionistas”.

Tras una lectura de los preceptos legales, cabe plantearse si es posible incluir en los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada un derecho de separación por la libre decisión o la sola voluntad del socio (ad nutum). En la práctica, los Registros Mercantiles lo venían generalmente admitiendo. También la Dirección General de los Registros y del Notariado, aunque con alguna cautela (véase Resolución de 25 de septiembre de 2003). En la Resolución de 2 de noviembre de 2010, la Dirección General de Registros y del Notariado incluso admitió incluir en los estatutos, para determinados supuestos de ejercicio del derecho de separación distintos de los legalmente previstos, reglas de valoración de las participaciones del socio distintas de las contenidas en la LSC. En la práctica, esto permitía, por ejemplo, trasladar a los estatutos sociales, al precio pactado entre las partes, una opción de venta (“put option”) de los socios o un “bolsín” en una empresa familiar (permitiendo, en este último caso, a los socios vender un porcentaje de participación periódicamente que comprarían los otros socios o, en su caso, la propia sociedad).

La reciente Sentencia de la Sala Primera del 216/2013 de 14 de marzo, confirma la práctica mercantil existente concluyendo que son lícitas las previsiones estatutarias “que otorgan al socio un derecho de separación por su sola voluntad”. Esta sentencia cita y refuerza los argumentos de otra anterior del mismo tribunal (la 796/2011 de 15 de noviembre). En el caso estudiado por el Tribunal Supremo, determinados titulares de participaciones de una sociedad limitada estaban además vinculados a ella por una prestación accesoria consistente en prestar servicios profesionales a la sociedad o sociedades de su grupo. Observando que la prestación de estos servicios no les satisfacía, estos socios decidieron voluntariamente dejar de prestarlos requiriendo la recompra de sus participaciones en ejercicio de un derecho estatutario de separación.

La sentencia rebate algunos de los argumentos utilizados por un sector de la doctrina (y el propio apelante) en contra del derecho de separación ad nutum en sociedades de responsabilidad limitada. En particular, destacamos que considera que no existe fundamento para entender prohibido o contrario a la ley que, en un contrato de duración indefinida, se fijen en los estatutos sociales la facultad de separarse de alguno de los socios.

Compartimos los argumentos del Tribunal Supremo en esta sentencia en lo que se refiere a la posibilidad de incluir en los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada (de duración indefinida) un derecho de separación por la libre decisión del socio (ad nutum). Aceptado este derecho en la práctica mercantil y por el Tribunal Supremo, si se opta por incluirlo en los estatutos de una sociedad limitada, recomendaríamos a efectos prácticos: 1) establecer de forma clara y precisa el procedimiento de comunicación de su ejercicio; 2) determinar un porcentaje máximo del capital social sobre el que se puede ejercitar –anualmente o en otro periodo que se considere oportuno- el derecho de separación, de manera que no se perjudique la liquidez o incluso la viabilidad de la sociedad; y 3) determinar un proceso claro y objetivo de valoración de las participaciones del socio que ejercita el derecho de separación.

No obstante lo aquí expuesto, la sentencia indica que en la regulación legal de las sociedades más acentuadamente capitalistas y corporativas, como es el caso de la sociedad anónima, el principio de estabilidad del capital social “supone que no se reconozca a los socios un derecho a la desinversión y rescate de su aportación”. Aunque no es objeto de estas breves líneas, parece desprenderse que el Tribunal Supremo consideraría restrictivamente y establecería importantes límites a la voluntad negocial de los accionistas de una sociedad anónima en la inclusión estatuaria de causas de separación distintas de las ya legalmente recogidas (rechazando, muy probablemente, entre otros supuestos, la inclusión de un derecho de separación ad nutum). Nos gustaría terminar dejando abierta esta cuestión, máxime cuando a pesar de que se había negado por una parte de la doctrina y resultaba controvertida la posibilidad de ampliar estatuariamente los supuestos legales de separación establecidos en sociedades anónimas, en lo que parece una extralimitación de un texto refundido, la LSC lo ha admitido expresamente en su artículo 347.

Photo credit: JD Hancock / Foter.com / CC BY

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    Las costas procesales en la jurisdicción contencioso-administrativa

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    En un momento en donde día tras día nos desayunamos con noticias y comentarios acerca de la reciente modificación de la comúnmente conocida como “tasa judicial”, y su incidencia en el ejercicio por el ciudadano de su legítimo derecho de acceso a la Jurisdicción, sorprende cuando menos que una modificación procesal no tan reciente, como fue la referida al régimen de en el ámbito contencioso-administrativo, haya pasado prácticamente desapercibida para muchos pese a suponer un riesgo económico, comparativamente, mayor.

    Así, en aras de una supuesta lucha contra el uso abusivo de las instancias judiciales en la ya conocida batalla contra la creciente litigiosidad de nuestro sistema jurídico, la , de 10 de octubre, introdujo para los procesos substanciados en única o primera instancia contencioso-administrativa el criterio de vencimiento para la imposición de las costas procesales. Esta novedad supuso que todos aquellos operadores jurídicos que podíamos tener hasta entonces asimilado como premisa prácticamente inamovible la no imposición de costas procesales, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal razonara debidamente el sostenimiento de su acción o la interposición del recurso con mala fe o temeridad, a día de hoy (concretamente desde hace ya más de un año) debamos haber cambiado radicalmente ese punto de partida, pues lo cierto es que en todos aquellos pleitos iniciados a partir del 31 de octubre de 2011, el Tribunal impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

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    “(…) el Tribunal impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”.

    De manera opuesta, en aquellos casos en los que el pronunciamiento que ponga fin al proceso judicial estime o desestime parcialmente las pretensiones deducidas en el mismo, cada una de las partes abonará sus propias costas y las comunes por mitad salvo que, en la línea ya conocida en el anterior régimen, el Tribunal estime, razonándolo debidamente, la procedencia de su imposición a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

    Si bien es cierto que más allá del criterio de vencimiento la norma concede al Tribunal sentenciador la posibilidad de exonerar de la imposición de las costas cuando, aun viendo íntegramente desestimadas sus pretensiones, concurran circunstancias que justifiquen su no imposición, lo cierto es que se ha introducido un elemento adicional a valorar en la toma de decisión del inicio del proceso: el riesgo cierto de que al coste del Letrado y Procurador propios se sume el de las costas procesales de la parte contraria.

    Con ello cobran relevancia en la dirección jurídica del proceso cuestiones de menor calado que, posiblemente en otro contexto normativo, pudieran haber quedado relegadas a un segundo plano, e incluso omitidas, en aras de simplificar la comprensión por parte del Tribunal de la controversia principal y máxima. El objetivo principal de todo pleito, la búsqueda de un pronunciamiento íntegramente estimatorio de las pretensiones del cliente, se mantiene inalterado, pero junto a él, y de manera subsidiaria, deberá en todo caso obtenerse cuando menos de un pronunciamiento parcialmente estimatorio. Y es que no parece acertado, por muy razonable que pueda llegar a ser la postura defendida en el pleito, confiar en que sea el Tribunal quien aprecie y razone la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de las costas.

    Y es que, al menos hasta tanto no conozcamos cuál será el criterio de tasación de las costas procesales que adopte cada uno de los Juzgados y Tribunales de Justicia, la desestimación íntegra de las pretensiones deducidas en el pleito pudiera conllevar un quebranto económico importante.

    ¿Harán uso de la facultad que les concede el apartado tercero del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, en términos similares a los que actualmente aplica con carácter general la Sala Tercera del Tribunal Supremo, limitando su importe hasta una cifra máxima?

    Conocemos ahora los primeros pronunciamientos judiciales a los que resulta de aplicación este nuevo régimen de imposición de costas procesales, y advertimos ciertamente que la Audiencia Nacional está haciendo uso de la posibilidad de excepcionar la aplicación del criterio de vencimiento en no pocas ocasiones, justificándolo en la existencia de dudas de hecho o de derecho, pero también lo es que en los restantes supuestos se limita a acordar su imposición por mandato legal a la parte perdedora, sin limitación alguna.

    Mucho nos tememos por tanto que la pretendida reducción de la litigiosidad que pudiera suponer este riesgo cierto de imposición de costas procesales, pudiera al menos parcialmente compensarse con una mayor litigiosidad incidental en cuanto a la tasación de las mismas, como consecuencia de la conocida querencia del Letrado (público y privado) a automatizar la tasación de las costas procesales por referencia a las normas orientadoras de honorarios aprobados por los distintos Colegios, sin atender, como expresamente ordena el Alto Tribunal, a la totalidad de circunstancias concurrentes en el pleito, como es la cuantía, pero también la complejidad real del asunto, el tiempo efectivo de dedicación a su defensa, el resultado obtenido…

    En conclusión, aunque la razonabilidad de la postura defendida en el pleito debiera ser causa suficiente para que el Tribunal excluya la imposición de las costas procesales, acostumbrémonos a convivir con este “nuevo” régimen de imposición de costas procesales que, con la excepción de la segunda instancia y casación, teníamos prácticamente olvidado en la vía contencioso-administrativa.

    Photo credit: …-Wink-… / Foter.com / CC BY-NC-ND

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      Mitos sobre el despido por causas objetivas tras un año de la reforma laboral

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      Por Javier Alonso de Armiño

      Por Javier Alonso de Armiño

      Transcurrido recientemente un año desde que, el pasado 12 de febrero, entrará en vigor el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, resulta casi obligado dedicar el primer artículo en materia laboral de este blog precisamente a alguno de los aspectos de la citada reforma objeto de mayor debate social y a la realidad de su aplicación práctica.

      En las primeras reacciones a la publicación del citado texto normativo, calaba un cierto entendimiento de que el empresario podría en adelante despedir abonando una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, empleando el libérrimamente, como si la reforma hubiera descausalizado los procedimientos de o estuvieran exentos de control de legalidad. La realidad, como veremos, es otra y la pretendida flexibilización está limitada por diversas previsiones legales y posturas jurisprudenciales.

      Probablemente, los principales cambios en materia de amortización de puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se centran en la precisión de qué debe considerarse por causa económica, la eliminación en la redacción legal de la necesidad de acreditar la razonabilidad de la medida para que la empresa supere las dificultades alegadas y la desaparición de la exigencia de autorización por parte de la autoridad laboral en procesos de .

      En relación con el primer punto, la norma puntualiza ejemplificativamente que habrá de entenderse que existe, en todo caso, una disminución persistente en los ingresos ordinarios o ventas de la compañía y, por tanto, concurre causa económica, si durante tres trimestres consecutivos los ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre son inferiores a los registrados en el mismo trimestre del ejercicio anterior. Esta especificación puede entenderse como más o menos exigente, pero resultaba necesario incidir en que las medidas de amortización individual de puestos de trabajo pueden ser preventivas de supuestos de inviabilidad empresarial, para evitar que el retraso en la adopción de las mismas resultara en una mayor extinción de contratos de trabajo.

      Al remover la exigencia de razonabilidad de la medida extintiva del texto legal, la finalidad del legislador era, como se recoge en la exposición de motivos del texto de , evitar la existencia de juicios de oportunidad sobre la organización de la empresa por parte de los tribunales y asegurarse de que los mismos se centrasen en la concurrencia de la causa alegada. Obviamente, se sigue encomendando a los juzgados y tribunales una labor de control de la concurrencia de la causa; así, de no existir la misma o no quedar suficientemente acreditada en juicio el despido habrá de calificarse necesariamente como improcedente, como ocurrirá igualmente en el caso de que la causa no estuviera suficientemente argumentada en la comunicación extintiva. Por tanto, las afirmaciones de que, desde la entrada en vigor de la reforma laboral, el empresario puede emplear el procedimiento del despido objetivo como mero subterfugio para abonar una indemnización de 20 días de salario por año de servicio carecen de todo fundamento. Sólo en empresas en que concurran realmente problemas económicos, técnicos, organizativos y productivos acreditables ante la jurisdicción social cabe esta posibilidad.

      Las críticas más reduccionistas a esta afirmación plantean que, tras la remoción del criterio de razonabilidad y de las justificaciones y prospectivas de antes, tan difíciles de acreditar, cabe que los empresarios aprovechen una leve caída de ingresos para justificar la extinción de un abultado número de contratos de trabajo, incluso sin que exista relación alguna entre los puestos amortizados y el origen de los problemas de la empresa. Este tipo de manifestaciones obvian la necesaria interpretación integradora incluso con fuentes internacionales del Derecho y la figura del abuso de derecho previsto en nuestro Código Civil, aplicable a este tipo de supuestos, que se está recogiendo en múltiples sentencias de nuestros juzgados y tribunales por cauces a veces voluntaristas y ahora sin base normativa sólida que ofrezca una deseable mayor seguridad jurídica.

      La desaparición de la autorización administrativa previa en despidos colectivos, por su parte, viene a superar una realidad en la que, conscientes de las escasas probabilidades de que se autorizase un expediente de regulación de empleo sin acuerdo entre trabajadores y empresa por el coste político que implicaba, se venían acordando importes indemnizatorios significativamente elevados.

      En la actualidad, en caso de desacuerdo tras la finalización del necesario período de consultas, el empresario puede proceder a extinguir unilateralmente los contratos de trabajo. Esto no supone la desaparición de un control jurisdiccional sobre el procedimiento; es más, tras la reforma se ha ampliado la litigiosidad en esta materia por una conjunción de motivos: la competencia sobre esta materia se ha traspasado a la jurisdicción social, cabe tanto la demanda colectiva como la individual independientemente de la existencia de acuerdo y se ha ampliado el número de causas sobre las que impugnar el procedimiento. De entre éstas la más popular entre juzgados y tribunales, es la previsión de que el despido colectivo será nulo cuando no se realice el período de consultas, no se entregue la documentación prevista legalmente o no se respete el procedimiento establecido legalmente, que ha servido de base para declarar la nulidad, con criterios más o menos formalistas, por múltiples supuestos.

      Nos encontramos en suma con una reforma, que sin perjuicio de las críticas que puedan efectuarse sobre la misma, es más razonable y proporcionada de lo que una lectura interesada pudiera dar a entender.

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        La limitación del derecho de voto en asociaciones: el Supremo se vuelve a pronunciar

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        Hoy en día es frecuente leer sentencias de la Audiencia Nacional o del que analicen y resuelvan recursos planteados por una asociación que pretende su declaración como entidad de utilidad pública, con todos los beneficios fiscales que ello conlleva, pero es poco frecuente encontrar sentencias del Alto Tribunal que analicen la naturaleza y los límites del derecho fundamental de asociación, regulado en el artículo 22 de la Constitución.

        Pues bien, con motivo de un recurso de casación interpuesto por un socio de la Asociación para la Cooperación con el Sur Las Segovias (“ACSUR”) contra esta entidad, por entender que se había vulnerado el apartado primero del artículo 22 de la Constitución Española como derecho a participar en la vida asociativa, en la sentencia de fecha 5 de febrero de 2013 el Tribunal Supremo ha tenido nuevamente ocasión de realizar este análisis con un carácter preliminar.

        Digo preliminar, pues si bien el socio recurrente únicamente esgrimía como motivo el descrito, ya avanzo que en esta sentencia el Tribunal Supremo lo desestima. En efecto, dicho tribunal, en su Fundamento de Derecho tercero, resuelve que: “La cuestión que se plantea a través de este recurso de casación no es, pues, sobre la vulneración del derecho fundamental de asociación, sino que versa sobre la interpretación de los estatutos de la asociación ACSUR en cuanto al derecho de voto.”

        Sin embargo, en aras a comprender tal conclusión, comencemos por el principio.

        Todo comenzó con motivo de una reunión de asamblea general extraordinaria celebrada en octubre de 2006 para renovar la Junta Directiva de Catalunya de ACSUR. El socio, que por cierto apoyaba la candidatura para la Junta Directiva que no resultó vencedora y que no hizo constar en el acta de la asamblea queja ni reclamación alguna, consideró a posteriori que, al no permitir votar a 28 nuevos socios ingresados un mes antes de la asamblea, se había vulnerado el derecho fundamental de asociación y, por tanto, los acuerdos adoptados en asamblea eran nulos.

        Tanto en primera instancia como en la Audiencia Provincial de Barcelona la demanda y el recurso de apelación fueron desestimados, respectivamente, pues al interpretar el artículo 15 de los estatutos de ACSUR, que fijaban un plazo de carencia de 3 meses para el ejercicio del derecho de voto de los últimos socios incorporados, ambas sentencias coincidían en que este artículo resultaba aplicable tanto a las asambleas estatales como a las autonómicas de ACSUR, entre ellas la catalana.

        Sin embargo, el socio recurrente no estuvo conforme con las dos sentencias y fundamentó su recurso de casación en base a tres fundamentos, del cual cabe destacar el de la restricción de 3 meses, que según el recurrente era aplicable sólo para ser elector y elegible como delegado de la estatal.

        Como ya hemos avanzado el Tribunal Supremo sigue respaldando las conclusiones del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona y de la Audiencia Provincial, pero añade un matiz relevante, es decir, a su juicio el análisis de lo supuestamente vulnerado no debe hacerse desde el prisma del derecho fundamental de asociación, sino desde la limitación del artículo 15 de los Estatutos de ACSUR en cuanto al derecho de voto, y en especial en lo relativo a las asambleas autonómicas. Y aún más importante, recuerda nuevamente (como ya hiciera también el Constitucional) al final del fundamento de derecho tercero que “el control judicial debe limitarse a comprobar que la asociación haya actuado conforme a su propia normativa, con pleno respeto a su libertad de auto organización”.

        Centrándonos ya en la práctica jurídica, cabe decir que las limitaciones estatutarias del derecho de voto en son muy habituales. La limitación de 3 meses en el caso comentado y validada por el Supremo es un ejemplo, pero también es posible y es acorde a la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación ir un paso más allá, estableciendo en unos estatutos, y de forma permanente, diferentes clases de socios y que, solamente una clase, tenga derecho a voto en la asamblea general o ser elegible para la Junta Directiva. De este modo nótese que estamos ante una medida de mantenimiento del actual statu quo de la asociación.

        Un ejemplo real lo podemos encontrar en aquellas asociaciones que tienen socios de número y socios de honor. Es corriente que los socios de honor, a los que podríamos definir como aquéllos que por su prestigio o por haber contribuido de modo relevante a la dignificación y desarrollo de la Asociación, se hagan acreedores a tal distinción, tengan restringido estatutariamente su derecho a poder votar en asamblea o a poder ser miembros de la Junta Directiva, si bien lo razonable sería también que en contrapartida no tuvieran como obligación el sostenimiento económico de la entidad.

        Finalmente, cabe preguntarse: ¿la facultad de auto organización de una asociación en cuanto al derecho de voto es absoluta? En mi opinión, la respuesta es no, pues dicha facultad está sujeta límites. Si bien tanto la doctrina autorizada como los Tribunales admiten mayoritariamente que existan en el seno de una asociación categorías de socios y que una o varias de estas categorías no tengan derecho a voto, todo ello debe hacerse siempre bajo criterios objetivos y razonables, no arbitrarios. Es cierto que el principio de igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución no prohíbe cualquier conducta discriminatoria, pero sí aquellas que perjudiquen arbitrariamente a algunos socios y no estén justificadas por el interés de la propia asociación.

        Así las cosas, en la sentencia analizada el Tribunal Supremo sigue velando que las asociaciones cumplan su propia normativa y la legalidad vigente, pero sin olvidar por otro lado el derecho de autoorganización que les ampara el artículo 22 de nuestra Carta Magna.

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