Héctor de Urrutia nos explica las consecuencias fiscales que las donaciones a una entidad sin ánimo de lucro (“ENL”) extranjera pueden causar en el Estado de residencia del mecenas.

En los artículos dedicados a la fiscalidad internacional del mecenazgo, una de las cuestiones que siempre se analiza es si el mecenas que dona a una entidad sin ánimo de lucro (“ENL”) extranjera puede tener algún tipo de incentivo fiscal, pero curiosamente las consecuencias fiscales que dicha donación puede tener en el Estado de residencia del mecenas para la ENL extranjera nunca es objeto de análisis o comentario.

Este breve artículo tiene por objeto resolver esta última cuestión, cuya respuesta dependerá de si aplica o no Convenio de doble imposición.

Imaginemos a efectos del artículo que aplica convenio y que un donante, con residencia fiscal española, realiza una donación dineraria a una fundación con residencia fiscal en China, por ejemplo.

Como muchos ya sabrán, los Modelos de Convenio de la OCDE contienen una cláusula residual en la que se incluyen todas las ganancias de capital derivadas de una enajenación no incluidas en los preceptos anteriores. Según esta cláusula, generalmente se impide al Estado de la fuente ejercer sus competencias tributarias sobre estas ganancias, pero en el convenio firmado con China (véase artículo 13.6) se produce la excepción, pues en dicho Convenio la cláusula residual permite a ambos Estados aplicar su normativa interna sobre las ganancias de capital no mencionadas expresamente.

Una de las cuestiones que siempre se analiza es si el mecenas que dona a una entidad sin ánimo de lucro (“ENL”) extranjera puede tener algún tipo de incentivo fiscal

De una primera lectura del convenio con China uno podría llegar a la conclusión de que una donación dineraria no entraría en el ámbito objetivo del citado precepto, pues el mismo menciona “ganancias obtenidas de la enajenación de bienes.

No obstante, si se acude al apartado 5 de los Comentarios al artículo 13 del Convenio Modelo de la OCDE, veremos cómo, según dicho organismo, la expresión "enajenación de propiedad" comprende, entre otras, las ganancias de capital resultantes de la venta o permuta de bienes, pero también de la donación e incluso de la transmisión mortis causa.

Es más, basándose en dichos Comentarios, la Dirección General de Tributos (“DGT”) entiende que dentro de este artículo 13 se regulan las potestades de gravamen sobre las ganancias obtenidas a título gratuito por los contribuyentes (refiriéndose a los donatarios) del Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

Si seguimos este criterio, y dado que el artículo 13.6 del Convenio con China otorga potestad de gravamen a España para gravar este tipo de ganancias, cabe acudir entonces a lo previsto en la normativa interna.

Así las cosas, con base en al artículo 13.1.i) del TRLIRNR, y dado que en el caso objeto de análisis el dinero objeto de donación estaría situado en España en el momento de la realización de la misma, la donación sería una ganancia patrimonial sujeta al Impuesto sobre la Renta de No Residentes para la fundación china, si bien la misma no estaría sujeta a retención por parte del donante (artículo 10.3.a) del RIRNR).

En consecuencia, por la aplicación del Convenio que otorga potestad tributaria a España en base al criterio de la DGT, y el artículo 13.1.i) del TRLIRNR, nótese que la fundación china tendría obligación de tributar en España al 24,75% por la donación recibida de un donante español.

Llegados a este punto el lector puede preguntarse, ¿estas mismas conclusiones son aplicables al resto de países con los que España tenga suscrito un Convenio para evitar la doble imposición? La respuesta es no, y de ahí lo curioso del tema, pues salvo en los casos de Argentina, Australia y Brasil, un donativo dinerario realizado desde España por ejemplo a una fundación alemana únicamente estará sometida a imposición en el Estado alemán.

En el caso de donaciones a ENL residentes en un país con el que España no haya firmado un convenio para evitar la doble imposición, las mismas conclusiones que en el caso de China, Argentina, Australia o Brasil serían aplicables.

Una cuestión final abierta que deja este caso es si, con base en el principio de no discriminación, la ganancia obtenida por la fundación china podría quedar exenta de tributación en España, pero eso lo dejo para otro artículo en el blog.